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立法的基本原则主要有|【专家视点】军民融合发展立法基本原则的逻辑展开

作者: (古诗文网)       2019-03-05 19:22

 

来源:《理论与改革》  作者: 郑泰安 郑文睿

“十三五”规划纲要明确提出“推进军民融合发展立法”。2017年6月20日、2017年9月22日、2018年3月2日,中央军民融合发展委员会第一次、第二次、第三次全体会议顺利召开。在这种背景下,军民融合亟待通过立法的方式来有效和有力推动经济建设与国防建设融合发展,但截至目前为止,在法律层面尚没有《军民融合发展法》。此外,各地方亦没有出台军民融合发展的地方立法。根据调研发现,关于军民融合发展立法的理论和实务争鸣确实比较多,其中立法的基本原则问题尤为值得关注。

一、是什么:军民融合发展立法基本原则的类型化分析

军民融合立法基本原则与其他立法的基本原则有着相通或类似的方面。即应能够表达制度设计的基本价值取向,都属于提纲挈领地将立法者所预设的抽象概括的准则贯穿于整部立法的始终,并保持前后逻辑、根本宗旨、价值理念的一致性和同步性。没有基本原则,整部立法制度设计就会失去灵魂与统帅。此外,基本原则还发挥着行为准则、解释依据、漏洞填补等功用。实施军民融合发展战略,应当坚持统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合的基本原则,它们就发挥着这些功用。

第一个基本原则是统筹协调。这一原则通过关键词拆分,可以获取“统筹”和“协调”两个语词。其中,统筹的对象主要是客体,协调的对象主要是主体。针对前一个被拆分的关键词“统筹”,需要优化配置军方与民口的资源、信息、技术、资本、要素等客体,实现高效利用的目的。这些客体可以根据军民融合发展实践情况,通过国家主导、市场运作、国家主导加上市场运作三种方式来统筹。针对后一个被拆分的关键词“协调”,需要在现有军民融合发展的体制基础上,有效促进各相关主体的互动、交流、洽谈与协作,实现高效合作的目的。例如,可以召开协调会议或联席会议,相互通报经济建设和国防建设等情况,协同实施和协调解决军民融合发展重大问题。针对县级以上地方党委(如组织部、宣传部等)和政府各职能部门(如发改、经信、国防科工、公安、国安、自然资源、生态环境、住房和城乡建设、交通运输、文化和旅游、应急管理、广播电视、城乡规划等)则应当按照分工具体做好军民融合发展事务。协调时,最应当注意的是如何有效协调军方共同参与的问题,在党委领导、政府与军方共同推进的军民融合发展体制中,党委领导就显得极为重要和关键。同时,针对军民融合发展立法,为军方设置相应的义务性条款亦是确保协调效果的必要手段和工具。“统筹”与“协调”之间不是格格不入的,二者具有一定的逻辑关联,统筹客体需要靠协调主体配合与实现,协调主体是为了更有效地统筹客体。

第二个基本原则是融合共享。无论是军转民还是民参军,都存在一个前置性前提,即融合共享的问题。如果没有融合共享,单纯“军是军、民是民”,那就很难或无法具体操作“转”和“参”以及实现“转”和“参”的目的价值。特别是在互联网+的大融合时代背景下,融合共享更应该贯穿于军民融合发展立法的始终,而非设置体制性障碍、政策性障碍、结构性障碍壁垒人为予以阻隔。为了实现融合共享,有必要搭建线上、线下、有形化、无形化的多元共享平台,以充分保障资源、信息、技术、资本、要素等优化配置及合理共享。各有关主体相互之间充分吸收借鉴所共享的资源、信息、技术、资本、要素等,有效实现军民融合发展的目的。此外,融合共享与统筹协调一样,必须要得到军方的支持和开放,整个立法过程中,军方的参与是必不可少的。在前期的调研中发现,或许由于体制性原因,政府及政府相关部门起草相关草案或方案时,军方的参与度尚有待进一步提高。基于融合共享,整个条文的设置要确保投入产出最大化,减少“军方”和“民口”二者无谓的共同浪费。比如,任何技术都具有一定的期限性,前期军工技术投入成本非常高,如果未来可以转为民用的话,就非常有必要通过融合共享进行再研发以降低成本。

第三个基本原则是全面创新。由于军民融合发展横跨行政系统和军队系统,欲进行全面创新必然会有一定的难度,但却不影响在制度设计(包括草案稿)中进行智慧型立法操作。这种全面创新不仅可以考虑突破军民融合发展立法之外的其他立法规定与限制(外部创新),还可以针对军民融合发展立法本身从各章节各领域进行相当程度的制度创新(内部创新)。关于外部创新,至少可以将目光投向军民融合发展立法之外的《立法法》。授权部分地方暂时调整与停止法律适用的事项要求是“行政管理”等领域的特定事项。即只列明了“行政管理”一个事项,并没有明确“行政管理”等领域的“等”字如何理解,是否还包括其他领域的特定事项?对此,《立法法》并没有给出回答。这就为军民融合发展立法的全面创新预留了空间,虽然“行政管理”是一个很宽泛的概念,“事项范围比较广泛”,但却难以涵盖涉军事项,不妨可以通过创新,列入“等”内事项。关于内部创新,实践中,至少会发现军民融合发展的瓶颈主要在于军方的限期解密降密问题长期得不到解决。为此,不妨创造性地尝试探索在军民融合知识产权管理部门建立解密降密委员会,定期对国防知识产权进行风险评估后解密降密,转为民用。外部创新更多需要的是采取体系化的思辨考量方式,从宏观整体出发,打破制约军民融合发展的体制机制性障碍。内部创新则更多需要的是通过实证调研发现军民融合发展的实务困境与难点争点,有针对性地将实践中发现行之有效或理论上可能会行之有效的作法上升为立法。

第四个基本原则是深度融合。这个原则的关键在于怎么深度融合,作为同义反复,就是如何实现经济建设和国防建设的深度融合发展?特别是在改革开放四十周年以及新设立退役军人事务部机构改革的背景下,这个问题尤为值得进一步的关注和探讨。欲实现深度融合,体制上需要通畅无阻。应当建立健全党委领导、政府与军方共同推进的军民融合体制。这种体制投射到地方,就主要表现为“省部军”的体制。其中,“省”代表省委、省政府,“部”代表国家部委,“军”代表军队和军工集团公司。党委、政府与军方应当积极作为并共同承担责任。欲实现深度融合,机制上亦需要通畅无阻。机制本身就能够起到润滑剂的作用。在我们调研座谈时所获取的一个建议就是应建立竞争性谈判补偿机制。比如三家来招标,最终只选择了其中一家,但这三家都需要带产品来,而做军民融合产品很消耗成本,如果不建立补偿机制的话,以后投标单位就不会参加招标,这会打击参与的积极性。欲实现深度融合,制度上也需要通畅无阻。针对制度设计,前文已提及,可以考虑在条文中为军方设置义务性条款,包括但不限于军品采购的法律义务、技术保密清理降解义务,一方面能提高和促进军方的参与度,另一方面也为确保深度融合奠定基础。深度融合最终能够表现为实施效果,属于事实判断问题,需要对比立法出台之前和立法出台之后的状况,才能准确判断是否实现了深度融合的目的,因此前期立法过程中的立法背景资料所涉及的相关数据等实证记录就显得极为重要。

二、为什么:军民融合发展立法基本原则的来源化阐释

前文关于实施军民融合发展战略应当坚持统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个基本原则的论述具有明显的规定性,并没有论证为什么是“统融新深”四个字拓展开来的基本原则,而不是其他的基本原则?此外,由本问题还可以做出进一步的追问,即其基本原则是已经存在而被发现和描述出来的,还是根据经济社会乃至国防建设的需要而人为规定、设置或创造出来的?对这个问题的回答就与军民融合发展立法基本原则的问题属性有关。由于涉及到法律规范的设计和适用,因此该问题属于法律问题,而非纯粹法学问题。又由于基本原则会影响到军民融合发展中相关主体的实际利益安排,因此该问题属于价值判断问题。综合起来,即讨论军民融合发展立法有什么基本原则以及为什么是该些基本原则的问题属性是法律问题中的价值判断问题。这就首先回应了前面的追问。换句话而言,军民融合发展立法的基本原则是人为规定、设置或创造出来,不仅契合了价值判断问题的属性,还排除了作为事实判断问题的属性致使“基本原则已经存在并被发现和描述出来”的观点被否定。所以拉德布鲁赫亦强调“立法者也不能发现法律而只能以其命令制造法律”。但既然军民融合发展立法的基本原则是人为规定、设置或创造出来的,那凭什么是统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个基本原则呢?

回答这个问题,需要注意到价值判断问题的特点就是不同的利益主体相互之间“有各种互相冲突和互相重叠的利益”而难以达成共识。鉴于当前并不存在军民融合发展立法,因此围绕着基本原则的讨论,均是在立法论而非解释论的语境下展开的,这就为讨论者见仁见智地各抒己见奠定了语境基础。虽然在立法论的语境下更加增加了达成共识的难度,但从某种角度来看,却为人为规定、设置或创造出来具有中国特色的军民融合发展立法的基本原则提供了相当程度的可能性。既然是在立法论的语境下进行讨论,讨论者当然可以围绕着军民融合发展立法的基本原则发表自己的主张和看法。同时这种主张和看法,一方面,能成为理解的对象,即其他讨论者只要能够理解为什么设置“统融新深”四个字拓展开来的基本原则就足够了。另一方面,也能成为批评的对象,即其他讨论者需要提供妥当的理由来驳斥“统融新深”四个字拓展开来的基本原则。

从第一个方面出发,将设置“统融新深”四个字拓展开来的基本原则作为理解的对象,只需要讨论者说清为什么如此设置,其他讨论者对此形成理解即可。原因就在于不同的讨论者可以从自身的学科背景、视野角度等前见出发,去提炼出不同的军民融合发展立法基本原则。同时也需要通过不同意见的争鸣和论辩来推动学术的发展。因此,作为各种学术主张和看法,不必强求形成一致的意见。

至于本文之所以提出统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个基本原则,最根本的考虑是军民融合涉及经济建设与国防建设,必须坚持中国共产党对军民融合发展的绝对领导。当前,关于“军民融合发展”出台了一系列的相关政策文件。从经验和理性的角度出发,至少有三条可供选择的路径。一是面向文本,可以从军民融合发展相关文件中寻找出线索与逻辑,其中应注意结合党的十八大之后军队改革政策与方向。二是面向现实,从军民融合发展的实践中予以总结。三是面向文本、面向现实,做到从文本到现实的展开,从现实向文本的回归,循环往复地实现提炼升华。这三种路径中,第一种失之实践的文本总结,可能会使得基本原则缺乏实效性。第二种失之规范的现实总结,可能会使得基本原则缺乏正当性。最后一种,既面向军民融合发展的文本,又面向军民融合发展的现实,如果萃取出塑造和引导时代精神的军民融合发展立法基本原则,就应当能够成为合理且可行的作法。

正所谓“对象决定方法”。从第三条路径出发,首先需要面向文本,不过与军民融合发展相关的政策文件有很多。考虑到中央军民融合发展委员会第一次全体会议上,习近平总书记做了重要讲话,鉴于“第一次”的时间节点,必然会提纲挈领地浓缩概括习近平总书记本人关于军民融合发展的指示和要求,为以后的各有关工作奠定基调并预设价值取向。这与军民融合发展立法设置同样提纲挈领及浓缩概括的基本原则的思路高度吻合。因此关于军民融合发展立法的基本原则,起码就可以从此次讲话中提取。在这次讲话中,有一句话符合提纲挈领及浓缩概括的特性,具有奠定基调并预设价值取向的功能。即“各有关方面一定要抓住机遇,开拓思路,在‘统’字上下功夫,在‘融’字上做文章,在‘新’字上求突破,在‘深’字上见实效,把军民融合搞得更好一些、更快一些”。归纳起来,就是“统融新深”四个字。

“法律的成功取决于从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知”,借助于习近平总书记讲话所包含的能量、见识、智力和良知而设置的基本原则,需要对“统融新深”四个字予以进一步地凝练精释,从而在最低限度上,至少可将其拓展为“统筹协调”、“融合共享”、“全面创新”、“深度融合”十六个字所组成的军民融合发展立法的基本原则。至于“统”为什么是“统筹协调”而不是其他的统什么、“融”为什么是“融合共享”而不是其他的融什么、“新”为什么是“全面创新”而不是其他的新什么、“深”为什么是“深度融合”而不是其他的深什么,这个问题属于法律问题中的解释选择问题。不同的讨论者当然可以使用不同的语词来拓展“统融新深”四个字,但无论怎么拓展,都是在表达“统融新深”四个字。但解释选择问题具有优劣之别,如果某种解释选择结论与讨论者群体(或者讨论者群体中的大多数人)的前见相吻合,那么这种解释选择结论就更能被接受或者说其属于较优的解释选择结论。其中,讨论者群体(或者讨论者群体中的大多数人)的前见包括语词的语法规则、用词习惯等。针对“统融新深”四个字,较优的解释选择结论不妨从第三条路径出发,面向实践,进行抉择。鉴于并没有其他讨论者对“统融新深”四个字进行拓展创新”、“深度融合”。因为这十六个字,在党委、政府乃至军队等实践中较为常用并易于理解。“任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情,将是一个重大的错误”。如果未来能被讨论者群体(或者讨论者群体中的大多数人)所接受,那么就可以将这十六个字固定下来。但如果未来假设中央文件使用了其他的表述方式并被讨论者群体(或者讨论者群体中的大多数人)持续性使用,那么当然可以修改这十六个字的表述。由此可见,立法者的用语偏好,就属于“法律总是要遇到立法者的感情和成见的”情形,会对条文中使用什么语词产生一定的影响。

三、怎么样:军民融合发展立法基本原则的正当性探讨

根据经济社会以及国防建设的需要而人为规定、设置或创造出来的军民融合发展立法基本原则,尚需要一定的评判标准和准则来确定其规定、设置或创造的正当性。虽然“法律所能取得的成就永远也不可能超越引领它前行的人类见识”,但仍有必要探讨。具体需要通过外部比较和内部分析两个方面入手探讨统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个军民融合发展立法基本原则到底怎么样的正当性问题。

从外部比较的角度来考虑,军民融合发展立法基本原则与其他传统立法的基本原则固然有着相通或类似的方面,但作为创制型后现代立法,其有着不同于以往传统型立法的特性。其中,最大的差异就在于能否发挥补充法律渊源用于司法裁判的功能。传统立法的基本原则能够发挥着裁判规范的功能,当相关制度或规范不明确或存在立法漏洞时,智慧的法官可将基本原则作为法律渊源的补充,用作纠纷处理的裁判依据。根据习近平总书记的讲话精神所设置的统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个军民融合发展立法基本原则,不是用于司法裁判的,无法作为克服并补充成文法的局限性的工具,并不发挥裁判指引功能。军民融合发展过程中出现的矛盾纠纷,完全可以通过现有的民事、行政乃至刑事立法予以司法裁判。值得进一步指出的是,军民融合发展立法不仅基本原则不能发挥裁判指引功能,其整个制度设计包括其他的条文亦无法作为法律渊源的补充用于纠纷处理的裁判依据,甚至还可能会类似于《中小企业促进法》那样连法律责任章节都没有,这与军民融合发展的立法名称和本身属性有关。虽然军民融合发展立法的基本原则不发挥裁判指引功能,但却可以发挥行为指引功能,用于军民融合发展过程中的应当为、倡导为、禁止为、可以为等等。诚如“法是对行为的规整……法的最终目标是提供实践性的准则,即行为规范”。

 从内部分析的角度来考虑,所设置的统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个军民融合发展立法基本原则相互之间在逻辑上是自洽的,充分体现出稳定性与变动性的辩证关系。

一方面,军民融合发展立法的四个基本原则可以从时间轴、地点轴、事项轴坐标中予以逻辑透视。依据时间轴透视,军民融合发展立法基本原则具有囊括共时性与历时性的水乳交融特质。“统筹协调、融合共享”契合共时性的需求,“全面创新、深度融合”吻合历时性的愿景。前两个基本原则更加注重行为,要求同步实现操作,后两个基本原则更加注重效果,要求先后状况对比。依据地点轴透视,军民融合发展立法基本原则具有涵盖以点带面和以面带点的交替互动特质。“统筹协调、融合共享”通过以点带面有效促进军民融合发展,“全面创新、深度融合”通过以面带点有效保障军民融合发展。前两个基本原则更加指向个域展开,要求能够微观聚焦,后两个基本原则更加指向全域覆盖,要求具有宏观视野。依据事项轴透视,军民融合发展立法基本原则具有蕴含有限性和无限性的循环往复特质。“统筹协调、融合共享”所对应的有限性与“全面创新、深度融合”所对应的无限性之间,不断地碰撞激荡推动军民融合向前发展。前两个基本原则更加强调能够服从安排,后两个基本原则更加强调要有实践智慧。

另一方面,军民融合发展立法的四个基本原则还可以从相互关联中予以逻辑透视。针对统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合四个军民融合发展立法的基本原则,其中的全面创新原则应当是核心重点。就像习近平总书记所指出的那样,“推进军民融合深度发展,根本出路在改革创新”。其他三个基本原则都是围绕着全面创新原则展开并发挥着各自的功效。统筹协调原则通过协调各相关主体来为全面创新原则提供组织保障;融合共享原则作为前置性要求,功效在于打通军民之间乃至军民融合发展创新无法逾越的鸿沟,是全面创新原则的逻辑前提;深度融合原则是全面创新原则所追求的目的效果,意图实现经济建设和国防建设的深度融合发展。统筹协调、融合共享、全面创新、深度融合就分别对应着组织保障、逻辑前提、核心重点和目的效果的逻辑关联。

内部分析角度的两个方面,无论是“共时性与历时性的水乳交融、以点带面和以面带点的交替互动、有限性和无限性的循环往复”三个特质,还是“组织保障、逻辑前提、核心重点和目的效果”四种关联,全部都指向军民融合发展立法基本原则的稳定性与变动性的辩证关系。在变中求不变,在不变中求变,以不变应万变,以万变应不变,是军民融合发展立法“统筹协调”、“融合共享”、“全面创新”、“深度融合”十六个字基本原则的精神和灵魂所在。

结 语

“当经验沉默无语时,不应当忽视逻辑”。在当前缺乏军民融合发展立法所积累的实践适用经验背景下,逻辑分析就成为了一个适当和可能的选择。经由对军民融合发展立法基本原则是什么、为什么、怎么样的逻辑展开,“统筹协调”、“融合共享”、“全面创新”、“深度融合”作为习近平总书记关于军民融合发展指示和要求的文字拓展,虽然不发挥裁判指引功能,但却可以发挥行为指引功能。前两个基本原则“统筹协调、融合共享”彰显着共时性、以点带面、有限性的特质,而后两个基本原则“全面创新、深度融合”则呈现出历时性、以面带点、无限性的特质。围绕着全面创新原则这一核心重点,统筹协调是其组织保障,融合共享是其逻辑前提,深度融合是其目的效果。军民融合发展立法的四个基本原则充分体现了稳定性与变动性的辩证关系。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 




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